Les complexités de l’arbitrage : Ce que les ingénieurs doivent savoir

Proposé par : Victor, un partenaire d’affinité d’Ingénieurs Canada 

Alors que la plupart des différends en matière de responsabilité professionnelle sont résolus par un processus de médiation privé, ils peuvent également être tranchés par voie judiciaire devant les tribunaux civils, où un juge rend une décision publique et exécutoire, ou par arbitrage où un arbitre rémunéré et spécialisé rend une décision privée et exécutoire.

Lorsqu’un contrat comporte une clause d’arbitrage obligatoire, les architectes, ingénieurs et experts-conseils en conception devraient envisager d’inclure la médiation comme première étape avant de recourir à un procès public ou à un arbitrage privé. La médiation est un processus privé, sans préjudice, où un médiateur tiers indépendant est engagé par les parties pour les aider à parvenir à une résolution. La médiation est généralement le mode de résolution des différends privilégié, car elle favorise la collaboration entre les parties et a tendance à être moins coûteuse.

Néanmoins, l’arbitrage est un processus privé de résolution des différends qui gagne en popularité. Les architectes, ingénieurs et experts-conseils en conception devraient bien comprendre si leurs contrats permettent un arbitrage facultatif ou obligatoire. À défaut de dispositions claires, les différends sont portés devant les tribunaux civils. 

Il est judicieux de réfléchir à la possibilité d’inclure ou non une clause d’arbitrage obligatoire dans vos contrats, puisque cette méthode ne constitue pas toujours la solution la plus efficace et la plus efficiente pour résoudre un différend. Si l’arbitrage obligatoire ne peut être évité, exiger la médiation comme étape préalable offrira aux parties la possibilité de résoudre le différend avant d’investir beaucoup de ressources dans le processus d’arbitrage.

Tout comme la procédure judiciaire, l’arbitrage repose sur une approche contradictoire qui fait appel à une partie neutre pour rendre une décision exécutoire. Au Canada, l’arbitrage peut être soumis à des règles et des lois provinciales, territoriales et extrajuridictionnelles.

Selon la situation, le processus d’arbitrage peut être plus rapide, efficace et économique que la procédure judiciaire. Les tribunaux partout au Canada ont accumulé des arriérés depuis des années, ce qui signifie qu’il peut falloir des mois, voire des années, pour obtenir une date d’audience. L’arbitrage permet également aux parties de choisir un tribunal arbitral ou un arbitre unique ayant une expertise dans le domaine spécifique du différend.

Bien qu’il existe des avantages potentiels à résoudre les différends par arbitrage, il existe également plusieurs inconvénients potentiels dont les architectes, ingénieurs et experts-conseils en conception devraient tenir compte lors de la rédaction et de la négociation des clauses contractuelles relatives à la résolution des différends :

1. L’arbitrage est souvent présenté comme un mode de résolution des différends plus rapide que la procédure judiciaire, principalement parce que la production de documents et l’interrogatoire préalable sont généralement limités par les règles d’arbitrage, et que les parties contrôlent davantage l’établissement de leur propre calendrier procédural. Cependant, en pratique, l’arbitrage peut prendre plus de temps que les procédures judiciaires – surtout dans le cas de grands projets comportant de multiples enjeux, parties et contrats. Plus il y aura de parties, plus il sera difficile et long de parvenir à un accord sur un calendrier procédural.
2. Bien que l’arbitrage puisse être plus rentable pour des différends impliquant peu de parties et une seule question, ce n’est souvent pas le cas pour des réclamations importantes impliquant plusieurs parties, particulièrement lorsque certaines des parties sont tenues d’arbitrer contractuellement, alors que d’autres ne le sont pas. Dans de telles circonstances, il devient de plus en plus difficile de convaincre les entrepreneurs et les sous-consultants, qui ne sont pas contractuellement tenus de recourir à l’arbitrage, de consentir à participer volontairement au processus d’arbitrage. Votre firme peut ainsi se retrouver dans une position défavorable : défendre une réclamation en arbitrage en vertu de la clause d’arbitrage de votre contrat avec un maître d’œuvre, tout en poursuivant simultanément des réclamations en contribution ou indemnité devant un tribunal civil. Il est également important de noter que les arbitres sont engagés et rémunérés par les parties. Ils sont généralement retenus en raison de leur vaste expérience dans le domaine du droit visé par le différend. Cette expérience peut s’avérer très coûteuse. Ils sont rémunérés non seulement pour l’audition du différend, mais aussi pour toutes les réunions ou conférences, le temps passé à lire les documents ainsi que le temps consacré à la rédaction de la décision finale.
3. Aujourd’hui, il est courant que les clients incluent des « clauses de résolution des différends à plusieurs niveaux » dans les contrats qui exigent que les parties participent à plusieurs méthodes de résolution des différends de façon séquentielle (y compris, notamment, l’avis d’une réclamation potentielle, la négociation et la discussion des réclamations, la médiation formelle ou informelle, suivie d’un arbitrage formel si nécessaire). De telles clauses peuvent causer de graves problèmes en raison de la tendance croissante de certaines parties répondantes à affirmer qu’un avis d’arbitrage signifié avant d’avoir complété toutes les étapes prévues dans la clause de résolution est invalide pour des raisons de compétence. Les réclamations, qu’elles fassent l’objet d’une procédure judiciaire ou d’un arbitrage, sont soumises à des délais en droit. Si les parties adoptent la position susmentionnée et étirent ensuite l’exécution des étapes requises dans la clause de résolution, cela peut créer des problèmes de délais qui peuvent entraîner des procédures judiciaires longues et coûteuses, sans faire avancer la résolution des réclamations sous-jacentes.
4. Contrairement à une décision judiciaire, une sentence arbitrale ne peut pratiquement pas faire l’objet d’un recours. À la différence d’une procédure judiciaire, où une erreur de fait ou de droit commise par un juge peut potentiellement être corrigée en appel, les erreurs en arbitrage sont extrêmement difficiles à renverser une fois qu’un tribunal arbitral ou un arbitre unique a rendu une décision.
5. Les architectes, ingénieurs et experts-conseils en conception doivent être conscients que les délais en matière d’arbitrage sont souvent très courts et très serrés – et seront respectés. L’autre partie a peut-être eu des mois pour préparer sa réclamation, ce qui place votre firme dans une situation désavantageuse lorsqu’il s’agit de rassembler les preuves requises, notamment les expertises, qui sont généralement indispensables à une défense solide.
6. Tel qu’indiqué, la production de documents et l’interrogatoire préalable sont généralement limités dans le processus d’arbitrage. Contrairement aux procédures judiciaires, aucune partie n’a l’obligation de divulguer tous les documents pertinents – seulement ceux qui appuient sa réclamation ou sa défense. Si vous pensez qu’une autre partie possède des documents susceptibles de nuire à sa cause ou d’aider la vôtre, il vous revient de convaincre l’arbitre d’ordonner leur divulgation. Cela peut s’avérer difficile, car il n’est pas toujours possible de décrire ces documents avec suffisamment de précision, puisqu’« on ignore ce que l’on ignore ». Votre capacité à vous défendre peut s’en trouver considérablement compromise.
7. La confidentialité du processus d’arbitrage peut être un avantage pour les parties à un différend. Si une sentence arbitrale défavorable est rendue, elle ne devient généralement pas accessible au public (sauf en cas d’appel). L’atteinte potentielle à la réputation peut être évitée. Cependant, le revers de la médaille est que les sentences arbitrales n’ont aucune valeur de précédent – elles ne peuvent être invoquées par les architectes, ingénieurs et experts-conseils en conception pour défendre des réclamations ultérieures.

Certains assureurs en responsabilité professionnelle limitent la couverture lorsqu’une réclamation doit être réglée par arbitrage. Les architectes, ingénieurs et experts-conseils en conception devraient examiner attentivement la façon dont leurs polices d’assurance responsabilité professionnelle traitent les litiges soumis à l’arbitrage avant de s’engager à inclure des clauses d’arbitrage obligatoire dans leurs contrats.

Les pièges potentiels de l’arbitrage mentionnés ci-dessus renforcent l’importance d’éviter l’arbitrage obligatoire dans les ententes de votre firme, lorsque c’est possible. Bien que l’arbitrage ait sa place dans la résolution des différends, ce n’est pas toujours l’option à privilégier. Limiter la façon dont les différends sont résolus contractuellement peut être désavantageux. En cas de doute, consultez votre courtier, avocat ou assureur.